1
"Du dharma au droit" è il titolo della
seconda parte dell'opera di Lingat
(1967).
2
In Cassani (1986: 133 e ss.). Avvertiamo qui che nel
presente lavoro i dati bibliografici inseriti nel testo
si riferiscono all'edizione italiana, ove esistente,
dell'opera citata. In bibliografia si troverà
indicata anche l'edizione originale.
3
Il rapporto tra metodo storico e metodo comparativo
nell'opera di Maine è descritto approfonditamente
in Cassani (1990: 122 e ss.)
4
Anche secondo Dumont (1993: 44 e 88), i valori
fondamentali della civiltà moderna, caratterizzata
dal principio dell'individualismo, emergono, in origine,
nel pensiero filosofico delle scuole ellenistiche
post-aristoteliche, cioè quelle degli epicurei,
dei cinici e degli stoici: "mentre in Platone ed
Aristotele era la polis ad essere considerata
autosufficiente - le teorie rappresentate nella
Repubblica di Platone ricordano all'Autore la teoria
indiana del varna - ora [cioè nelle
scuole post-aristoteliche] è l'individuo che
viene concepito come tale da bastare a se
stesso".
5
L'accostamento ed il confronto tra Marx e Maine è
di Dumont (1996: 50 e ss.).
6
Giuseppe Mazzarella (1968-1958) è autore di una
monumentale opera, composta di sedici volumi, sul diritto
indiano antico.
7
Riportato in Faralli, Facchi (1998: 29-45). Il termine
"etnologia giuridica" fu introdotto da Mazzarella in
risposta alla denominazione "giurisprudenza etnologica"
di Post per sottolineare le novità da lui
introdotte rispetto al metodo postiano, consistenti nel
ricercare le cause e le leggi della fenomenologia del
diritto (Faralli, facchi: 1998, 7-8).
8
Maroi (1925: 137-138): "Questo sistema giuridico, per la
sua complessità ed estensione, per la sua area di
diffusione, per la sua persistenza, per il carattere
documentale delle sue fonti ... è apparso a
Mazzarella come un fecondo campo d'esperimento e di
verificazione di ogni generalizzazione". Mazzarella
stesso (1913: I, XXI) in proposito afferma: "...il
diritto dell'India antica che ... deve annoverarsi tra i
più grandi sistemi giuridici dell'umanità
costituisce il primo dei sistemi della serie tipica di
riferimento".
9
Mazzarella (1998: 39 e ss). Nello stesso saggio
Mazzarella illustra brevemente anche la dottrina dei tipi
fondamentali dell'organizzazione giuridica formulata da
Post, "i germi" della quale si riscontrano negli scritti
di Maine: Post individua il fondamento
dell'organizzazione dei gruppi sociali o nel vincolo di
sangue, o nella dimora comune su un territorio
determinato, o nel rapporto di protezione tra padroni e
servi, o nel rapporto contrattuale tra gli
individui.
10
Si allinea con la teoria di Maine anche Hooker (1978: 10
e ss.). Tale Autore illustra come i sistemi giuridici di
Birmania, Thailandia, Cambogia e Java siano passati dallo
Status System, impostato sulla base del diritto
indù, al Contract System, in seguito alla
colonizzazione. Negli Status System gli obblighi
della persona sono determinati in funzione dello
status di appartenenza, mentre nei Contract
System derivano dall'iniziativa
personale.
11
Per una rassegna sugli autori che hanno contestato le
teorie di Maine si veda Motta (1988:
61-88).
12
"The picture was disturbed during the British period, and
Maine could not distinguish between the indigenous legal
rules and the "hybrid monstruosity" which the courts made
out of them." In Derret (1959: 47).
13
Dumont (1996: 14). In un saggio precedente e di
più ampia portata Dumont dimostra come "la
negazione moderna della gerarchia [costituisca]
l'ostacolo principale per la comprensione del sistema
delle caste." (Dumont: 1991, 96).
14
La divisione del lavoro è uno degli aspetti
più rilevanti del sistema delle caste
(jati) e quest'ultimo consiste in una particolare
forma di distinzioni riguardanti la nascita e la
condizione sociale che tutte le società hanno
conosciuto, ma la differenza con le società
occidentali è costituita dalla giustificazione
religiosa che si sovrappone alla regola sociale (Dumont:
1991, 105). La società occidentale postula la
netta prevalenza della prospettiva economica, mentre
quella indiana è incardinata nella prospettiva
religiosa (Dumont: 1984, 55 e ss.).
15
Adam Smith, infatti, sostiene che sia l'inclinazione a
trafficare, barattare e scambiare una cosa con l'altra,
insita nella natura umana, a determinare la divisione del
lavoro (Smith: 1977, 17).
16
È nota la distinzione fra i due concetti di
"liberismo" e "liberalismo" che un tempo fu oggetto, da
noi, di un celebre dibattito fra Luigi Einaudi e
Benedetto Croce riguardo al collegamento funzionale
piuttosto che all'assoluta indipendenza dei due concetti
(Croce e Einaudi: 1988). La differenza tra le due
espressioni è ormai acquisita anche nei libri di
testo e nelle enciclopedie (si veda, per tutti, AA.VV.,
Enciclopedia Universale: 1994, 834 e 835).
Liberismo è l'insieme delle idee e delle politiche
economiche che postulano nel mercato la capacità
di autoregolarsi, armonizzando i diversi interessi, e
comporta un atteggiamento di ostilità
all'intervento dello stato nell'attività
economica. Il liberalismo è invece la concezione
etico-politica che rivendica la libertà di azione
degli individui nella società. Sul rapporto tra
liberismo e liberalismo è tornato recentemente,
tra gli economisti, Deaglio (1996).
17
Il concetto di casta (o jati), pur essendo
parzialmente sovrapponibile a quello di stato (o
varna), non coincide affatto con esso, avendo una
connotazione sostanzialmente territoriale (d'Orazi
Flavoni: 2000, 175).
18
I documenti, ovverosia i trattati di letteratura
normativa, parlano anche di desadharma
(dharma delle differenti regioni); di
jatidharma (dharma delle differenti caste);
di kuladharma (dharma delle differenti
famiglie). Per un approfondimento si rimanda a Olivelle
(1999: xxxix).
19
Botto (1969: 293). Dharma designa nel campo
giuridico "l'insieme delle regole valide per l'individuo
in quel contesto sociale cui esso appartiene, le usanze
pubbliche e private".
20
A tale riguardo, occorre, comunque, tenere presente che
l'amministrazione della giustizia, nell'India antica,
è frammentata in vari livelli. Per quanto concerne
le controversie di natura contrattuale, poi, solo nei
periodi di unificazione politica e nei grandi regni il re
poté interessarsi al commercio, offrendo tutela
agli scambi dei mercanti. La risoluzione dei conflitti
veniva spesso affidata al tribunale di casta, o
panchayat, che forniva ai litiganti una soluzione di tipo
conciliativo (Dumont: 1991, 320).
21
Botto (1969: 293): "dharma: vocabolo che ricorre
con impieghi molteplici ma il cui significato etimologico
- derivato dalla radice dhr, che significa
'portare, sostenere' - ne fissa tuttavia i valori
naturali di elemento che è stato fissato, che
permane stabile, al di là e al di fuori dei limiti
del tempo stabilito ab aeterno, non passibile di
variazioni".
22
Dumont continua poi affermando che "considerare lo
scambio come vantaggioso per entrambe le parti
rappresenta un cambiamento fondamentale e segnala
l'avvento della categoria economica" (Dumont: 1984,
58).
23
Dumont si esprime nel modo seguente: "... la ricchezza
immobiliare è legata al potere sugli uomini ed
è la sola veramente riconosciuta come tale"
(Dumont: 1984, 57). Le caste dominanti, del resto,
tradizionalmente sono quelle che godono dei principali
diritti sul suolo (Dumont: 1991, 464).
24
La ricchezza nell'epoca feudale era legata alla
proprietà della terra, dominio che implicava
rapporti di dipendenza: il servo era un "accessorio"
della terra (Marx, Manoscritti economico-filosofici
del 1844, citato in Dumont: 1984,
271).
25
L'espressione "individualismo possessivo" è stata
coniata dal Macpherson (1962)
26
Cassani (1990: 95). L'autore definisce Maine un
"positivista inconsapevole".
27
Tale operazione di codificazione rappresenta una rottura
nella tradizione di Common Law. Si veda su tale
aspetto Stein (1988: 226).
28
L'influenza del pensiero utilitarista sulla redazione
dell'Indian Contract Act ha una duplice natura, in
quanto, oltre alla proposta di codificazione del
Common Law, riforma ritenuta essenziale da Bentham
per la sistemazione dell'ordinamento giuridico,
l'utilitarismo ha avuto un ruolo determinante nello
sviluppo della concezione individualista che postula
l'idea di contratto ed esalta il principio dell'autonomia
contrattuale. Nell'Introduzione ai principi della morale
e della legislazione (1789) Bentham afferma che "bisogna
lasciare agli individui la maggior latitudine possibile
in tutti i casi in cui non possono nuocere a loro stessi,
perché essi sono i migliori giudici del proprio
interesse" (citato in Laurent: 1994, 48).
29
Potrebbe forse apparire arbitrario indicare un momento
culminante dell'ideologia individualistica. Dumont
afferma che essa ha pervaso tutta la filosofia inglese e
ha raggiunto il suo momento culminante nell'Ottocento.
L'Autore rintraccia tale concezione nell'impostazione dei
grandi pensatori inglesi: nelle teorie di Hobbes, nelle
opere di Locke e Adam Smith che propongono un'idea della
proprietà non fondata sull'ordine sociale, ma sul
lavoro individuale, ed, anche, nel pensiero di Marx, che
rifiuta il principio dell'interdipendenza tra le varie
sfere interne della società, responsabile dello
sfruttamento del singolo, in nome della valorizzazione
dell'individuo che deve essere emancipato dalla
rivoluzione proletaria.
30
Espresso in un corpo normativo organico nell'Indian
Contract Act, vero e proprio "codice" della materia
contrattuale.
31
Criscuoli (1984: 169). "Dicendo Maine ci si riferisce
alla formula dallo status al contratto che
è uno dei più noti aforismi giuridici del
linguaggio socio-giuridico moderno, particolarmente
felice nel descrivere la legge che ha caratterizzato, nel
suo profilo giuridico, l'iniziale e più antica
evoluzione delle organizzazioni sociali guardate dal
particolare punto di vista (della posizione nel loro
seno) dei suoi membri". Si veda in proposito anche
Jamieson (1980: 332).
32
Contro tale impostazione Buckley, Duke (1999:
passim), che afferma l'assoluta centralità
ed attualità dell'autonomia contrattuale nel
diritto privato, quindi il successo della concezione
classica di contratto: il free bargaining vivrebbe
un'epoca di revival, invadendo anche settori
estranei al diritto contrattuale, quali, ad esempio, il
diritto matrimoniale e fallimentare. In ambito nazionale,
si coglie tale tendenza in alcune recentissime sentenze
in materia di diritto del lavoro che danno rilievo alla
volontà delle parti e al nomen iuris dalle
stesse utilizzato ai fini della distinzione tra lavoro
autonomo e subordinato (Cassaz. Civ., sez. lav., 2 aprile
2002, n. 4682).
33
In contrasto con questa impostazione che interpreta
l'evolversi del diritto sotto forma di "ritorno agli
status" si esprime Rehbinder (1971:
941).
36
"Il diritto del lavoro, caratterizzato dai suoi valori
sociali, è teso ... alla persona sola".
Miscione (1999: 815).